Um den Dozenten als Arbeitnehmer vom freien Mitarbeiter zu unterscheiden, werden verschiedene Abgrenzungskriterien gebraucht, da arbeitsrechtliche Sondervorschriften (Kündigungsschutzgesetz, Mutterschutzgesetz, Betriebsverfassungsgesetz etc.) auf den freien Mitarbeiter keine Anwendung finden. Entscheidend für die Abgrenzung ist allein die tatsächliche Durchführung des Dozentenvertrages. Maßgebendes Unterscheidungsmerkmal ist die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Während beim Arbeitsvertrag unselbständige und abhängige Leistungen in einer fremdbestimmten Organisation erbracht werden, erfolgen die Leistungen beim freien Mitarbeiter in wirtschaftlicher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit. Für die Feststellung einer persönlichen Abhängigkeit haben sich gewisse Kriterien herausgebildet, die im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls eine Abgrenzung erlauben.

Anhaltspunkte für die Feststellung einer persönlichen Abhängigkeit des Dozenten und damit eines Arbeitsvertrags sind insbesondere:

• Weisungsgebundenheit in persönlicher und fachlicher Hinsicht,

• zeitliche Bindung der zu erbringenden Unterrichtsleistung,

• Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation,

• Pflicht zur regelmäßigen Berichterstattung,

• monatlich gleich bleibende Vergütung,

• festgelegte Dauer des Urlaubs und Genehmigung des Urlaubs durch den Arbeitgeber,

• Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und

• Bezeichnung als Arbeitnehmer und Arbeitgeber.

Das Beschäftigungsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit bei der Erledigung der Unterrichtsleistung. Arbeitnehmer ist, wer weisungsgebunden vertraglich geschuldete Leistungen im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Der Grad persönlicher Abhängigkeit des Dozenten zeigt sich nicht nur darin, dass der Beschäftigte einem Direktionsrecht seines Vertragspartners unterliegt, welches Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort oder sonstige Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit betreffen kann, sondern kann sich auch aus einer detaillierten und den Freiraum für die Erbringung der geschuldeten Leistung stark einschränkenden rechtlichen Vertragsgestaltung oder tatsächlichen Vertragsdurchführung ergeben.

Aus Art und Organisation der Lehrtätigkeit kann auf das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses zu schließen sein. Dabei sind für die Abgrenzung in erster Linie die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung von Bedeutung, nicht aber die Bezeichnung, die die Vertragspartner ihrem Rechtsverhältnis gegeben haben. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt und dieser wiederum folgt aus den getroffenen Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung des Vertrages. Aus der praktischen Handhabung lassen sich Rückschlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien in Wirklichkeit ausgegangen sind.

Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Fall eine Arbeitnehmereigenschaft festgestellt. Durch die Bindungen an die Vorgaben des S. war A. nicht mehr als selbständiger, in seiner Entscheidung freier Dozent anzusehen. Eine generelle Entscheidungsfreiheit, Aufträge des S. abzulehnen, fehlte. Auch aufgrund der zeitlichen Inanspruchnahme war es A. unter Berücksichtigung seiner laufenden Arbeitszeit gar nicht möglich, Aufträge von anderen Bildungsunternehmen zu übernehmen (s. a. BAG, Urt. v. 19.11.1997).