Trainer: Festangestellt, scheinselbstständig oder freier Mitarbeiter?

Von: Josef Ellenrieder
Stand: 23. September 2011
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Josef Ellenrieder, Jahrgang 1943, Diplom Betriebswirt FH, lehrt an diversen Fachhochschulen, Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern die Themen: Betriebswirtschaft, Volkswirtschaft, Rechnungs ...

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Scheinselbstständigkeit

Dozenten bezeichnet man dann als scheinselbstständig, wenn sie formell als Selbstständige oder freie Mitarbeiter tätig werden, aber nach der tatsächlichen Gestaltung ihrer Tätigkeit als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer Leistungen erbringen.

Da selbstständig tätige Dozenten in der Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung nicht zum versicherungspflichtigen Personenkreis zählen und in der Rentenversicherung nur ein kleiner Kreis selbstständig tätiger Personen versicherungspflichtig ist, bedarf es zur Unterscheidung einer selbständigen Dozententätigkeit von einer Beschäftigung als Arbeitnehmer der o. g. Abgrenzungskriterien.

Sozialversicherungspflicht

Beschäftigung wird in § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV als nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, definiert, denn der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses ist weitergehender als der Begriff des Arbeitsverhältnisses. Er erfasst auch Fälle, in denen ein Arbeitsverhältnis nicht vorliegt (z. B. bei GmbH-Geschäftsführern). Als typische Merkmale einer Beschäftigung nennt § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV die Weisungsgebundenheit der Erwerbsperson und ihre betriebliche Eingliederung. Der Auftraggeber hat - wie auch sonst jeder Arbeitgeber bei seinen Mitarbeitern - zu prüfen, ob ein Auftragnehmer bei ihm abhängig beschäftigt oder für ihn selbstständig tätig ist. Ist ein Auftraggeber der Auffassung, dass im konkreten Einzelfall keine abhängige Beschäftigung vorliegt, ist zwar formal von ihm nichts zu veranlassen. Er geht jedoch - wie bisher schon - das Risiko ein, dass bei einer Prüfung durch einen Versicherungsträger und ggf. im weiteren Rechtsweg durch die Sozialgerichte der Sachverhalt anders bewertet und dadurch die Nachzahlung von Beiträgen erforderlich wird.

Schriftliche Statusabfrage

Um bereits im Vorfeld Klarheit zu erhalten, kann der Auftraggeber oder der Dozent binnen eines Monats nach Vertragsbeginn eine schriftliche Statusabfrage zur Klärung der Sozialversicherungspflicht beantragen (www.deutsche-rentenversicherung.de). Wird eine Sozialversicherungspflicht vom Rentenversicherer bestätigt, läuft die Versicherungspflicht mit dem Tag der Bestätigung. Wurde die Statusabfrage hingegen nicht gestellt und wird nachträglich die Sozialversicherungspflicht nachgewiesen, muss der Auftraggeber die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge der letzten vier Jahre nachzahlen. Das Verfahren dauert etwa vier bis sechs Wochen, Gebühren werden nicht erhoben. Gegen die Statusfeststellung ist Widerspruch und Klage zulässig. Die Deutsche Rentenversicherung hat von sich aus die Tatsachen zu ermitteln, die zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob eine selbständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung des Dozenten vorliegt, erforderlich sind. Entscheidend bleibt die Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls. Treffen Merkmale, die für die Beschäftigteneigenschaft sprechen, mit Merkmalen zusammen, die auf Selbständigkeit hindeuten, hat der Sozialversicherungsträger nach Aufklärung des Sachverhalts im Rahmen der Gesamtwürdigung zu prüfen, in welchem Bereich der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt.

Erbringt die Deutsche Rentenversicherung den Beweis, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt (und sind keinerlei Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden), ist und bleibt der Arbeitgeber Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Der Arbeitgeber hat die Beiträge nachzuzahlen. Allerdings gibt es hier eine Verjährungsfrist: Beginnend mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch fällig geworden ist, beträgt diese vier Jahre.

Der Arbeitgeber wiederum kann seinen Erstattungsanspruch gegen den Arbeitnehmer nur durch Abzug von Arbeitsentgelt realisieren. Ein unterbliebener Abzug kann grundsätzlich nur bei den drei nächsten Lohn- und Gehaltszahlungen nachgeholt werden (§ 28g Satz 3 SGB IV).

Rechtsfolgen

Haben die Vertragsparteien einen Vertrag (Freie Mitarbeit) abgeschlossen und muss dieser als Arbeitsvertrag eingestuft werden, folgt daraus im Gegensatz zum Dienstvertrag die Anwendbarkeit aller arbeits- und sozialrechtlich relevanten Schutzvorschriften, soweit deren Voraussetzungen erfüllt sind. Besteht Streit über die richtige Einordnung des Dienstverhältnisses, kann mit der so genannten Statusklage (Feststellungsklage) eine Entscheidung des Arbeitsgerichts herbeigeführt werden.

Pflichten des Auftraggebers

Der Auftraggeber hat zu prüfen, ob Versicherungspflicht für den Dozenten vorliegt. Ist dies der Fall, hat er alle Pflichten, die sich für einen Arbeitgeber aus den Vorschriften des Sozialgesetzbuches ergeben, zu erfüllen. Hierzu gehören insbesondere

  • die Ermittlung des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts,

  • die Berechnung und Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags,

  • die Erstattung von Meldungen nach der DEÜV und

  • die Führung von Entgeltunterlagen.

Der Auftraggeber hat alle Unterlagen, die zur Klärung der Frage entscheidend sind, ob ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt oder nicht, aufzubewahren.

Führung von Entgeltunterlagen

Die Entgeltunterlagen sind nach den Bestimmungen der Beitragsverfahrensverordnung zu führen. Zu den Entgeltunterlagen sind auch zu nehmen:

  • die Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer

  • der Antrag über die Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens

  • der Bescheid eines Versicherungsträgers über ein Statusfeststellungsverfahren

  • Mitteilungen über Rechtsmittel gegen Statusfeststellungen.

Entscheidungen von Versicherungsträgern über das Bestehen einer selbständigen Tätigkeit sollten aus Beweissicherungsgründen zu den Vertragsunterlagen genommen werden.

Rentenversicherungspflicht

Nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI sind selbstständig tätige Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit

  • regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,

  • deren Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 EUR im Monat übersteigt und

  • auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind,

rentenversicherungspflichtig.

Allerdings können unterschiedliche selbstständige Tätigkeiten zu einer Mehrfachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung führen (z. B. Handwerker und Dozent). Die Voraussetzung, auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig zu sein, bewirkt, dass durch eine Tätigkeit in nur unbedeutendem Umfang für andere Auftraggeber die Rentenversicherungspflicht des selbständig tätigen Dozenten nicht entfällt. Für die Prüfung dieser Voraussetzungen ist nicht allein auf die vertraglichen Ausgestaltungen und Unternehmenskonzepte abzustellen. Vielmehr kommt den tatsächlichen Verhältnissen ausschlaggebende Bedeutung zu.

Ein selbstständiger Dozent ist dann im Wesentlichen von einem Auftraggeber abhängig, wenn er mindestens fünf Sechstel seiner gesamten Betriebseinnahmen aus den zu beurteilenden Tätigkeiten allein aus der Tätigkeit für einen Auftraggeber bezieht. Hierfür ist eine wertende Betrachtung der Betriebseinnahmen für die Zukunft vorzunehmen. Grundsätzlicher Beurteilungszeitraum ist ein Kalenderjahr.

Arbeitsrechtlicher Begriff

Die Problematik der Scheinselbstständigkeit liegt in den erheblichen Schwierigkeiten im Einzelfall, einen Dozenten als Arbeitnehmer vom freien Mitarbeiter zu unterscheiden.

Beispiel:

Als Beispiel können genannt werden der Volkshochschuldozent als freier Mitarbeiter, der nur für seine VH tätig werden darf oder der selbstständige IHK-Dozent, der mit dem Equipment seines Vertragspartners nur für diesen Kurse durchführen darf (BAG, Urt. v. 15.12.1999, BAG, Urt. v. 30.09.1998).

Wenn der dienstleistende Dozent für mehrere Auftraggeber tätig wird, eigene Geschäfts- oder Büroräume besitzt und die Leistung in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erbringt, handelt es sich in der Regel um einen selbstständigen Dozenten.

Download

Die "Checkliste Scheinselbstständigkeit" steht Ihnen hier zum Download bereit: "Checklisten und Arbeitsvertrag freie Dozenten" (zip, 156 kB).

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