Haftungsverschärfung für Gesellschafter durch die Novellierung des GmbHG und der InsO

Zu einer Verschärfung der Durchgriffshaftung für die Gesellschafter ist es aufgrund der Novellierung des GmbH-Rechts, genauer durch das "Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen" (MoMiG) gekommen. Mit der Streichung des § 64 GmbHG sind die Gesellschafter aufgrund der in § 15a InsO neu eingefügten Regelung nunmehr verpflichtet, im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der GmbH Insolvenzantrag zu stellen, wenn die Gesellschaft führungslos geworden ist. Wann von einer "führungslosen" Gesellschaft auszugehen ist, regeln § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG bzw. § 10 Abs. 2 InsO. Ist der Geschäftsführer nicht mehr auffindbar, weil er sich angesichts der unabwendbaren Insolvenz "abgesetzt" hat, oder hat er die Geschäftsführung von heute auf morgen niedergelegt, ohne dass ein neuer Geschäftsführer zur Verfügung steht, sind die Gesellschafter verpflichtet, im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung den Insolvenzantrag zu stellen.

Kommen sie dieser Verpflichtung nicht nach, müssen sie sich ggf. den Vorwurf der Insolvenzverschleppung gefallen lassen. Daneben kann schon allein die Pflichtverletzung des § 15a InsO einen Schadenersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 3 InsO auslösen. Ganz allgemein wird nämlich die Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a InsO als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB angesehen.

Die Pflicht, den Insolvenzantrag rechtzeitig zu stellen, dient in erster Linie den Gesellschaftsgläubigern. Kommen die Gesellschafter anstelle des Geschäftsführers dieser Verpflichtung nicht nach, können die Gläubiger jene Schäden, die ihnen aufgrund der Tatsache entstanden sind, dass sie mit der insolventen Gesellschaft Geschäfte gemacht haben, geltend machen, so der BGH in seiner Entscheidung vom 07.07.2002, 2 ZR 241/02. In der Praxis profitieren hiervon in erster Linie die Neugläubiger, also jene, die die vertraglichen Beziehungen erst nach Eintritt der Insolvenzreife mit dem Unternehmen aufgenommen haben.

Die Kehrseite: Die "unechte" Durchgriffshaftung

Das Haftungsprivileg, das für GmbH-Geschäftsführer und Gesellschafter vorteilhaft ist, wird schnell zum Bumerang, wenn die GmbH einen Firmenkredit benötigt. Schließlich ist die Zahl der neu gegründeten GmbHs, die die ersten Jahre nicht überleben, hoch. Im Falle einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung fehlt es oft sogar an dem notwendigen Geld, um ein Insolvenzverfahren überhaupt in die Gänge zu bringen. Welche Bank will unter diesen Voraussetzungen einen Kredit gewähren, ohne zumindest neben der GmbH noch jemanden zu haben, der für die Verbindlichkeiten haftet.

Eine Bürgschaft des (Gesellschafter-) Geschäftsführers oder des Gesellschafters ist heute daher praktisch unumgänglich, wenn die Gesellschaft einen Kredit benötigt. Das gilt im Übrigen auch für Leasingverträge, sei es für den Firmen-PKW, den Fuhrpark oder Maschinen.

Kann die GmbH ihre Verbindlichkeiten nicht mehr bedienen, dann greift die darlehensgewährende Bank recht bald auf ihr Sicherungsinstrument zurück. Der Gesellschafter und/oder Geschäftsführer wird aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Er haftet mit seinem Privatvermögen in Höhe der von ihm erteilten Bürgschaft.

Diese Form der Haftung wird häufig auch als "unechte" Durchgriffshaftung bezeichnet, obwohl die Bezeichnung nicht treffend ist. Schließlich haftet der Gesellschafter oder Geschäftsführer direkt aus der Bürgschaft. Die Bezeichnung soll jedoch in erster Linie zur Abgrenzung von der "echten" Durchgriffshaftung dienen, die bei Verstößen gegen die Regelungen des GmbHG greift.