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Freier Mitarbeiter oder abhängig beschäftigt? Oder gar scheinselbstständig?

Kriterien für die Einstufung von freien Mitarbeitern und "Festen Freien"

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Stand: 29. Mai 2012 (aktualisiert)

Wenn es um die Abgrenzung zum Angestellten-Dasein geht, ist viel von "Freiheit" die Rede. Nur: Was sind eigentlich "Freiberufler", "Freie Mitarbeiter" oder "Feste Freie"? Wir sorgen für etwas mehr Klarheit im Begriffs-Dschungel rund um abhängige Beschäftigung und selbstständige Tätigkeiten.

Aus der Sicht von Auftraggebern spricht eigentlich alles für "freie" Mitarbeiter:

  • Für ihre Renten-, Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung müssen diese Mitarbeiter selbst sorgen. Der Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung entfällt.

  • Die aufwendige Lohnbuchhaltung ist entbehrlich: Statt laufender Meldungen und Überweisungen an Sozialversicherungsträger, Finanzamt oder Berufsgenossenschaft gibt es nach getaner Arbeit eine Rechnung, fertig.

  • Während bei Angestellten bereits die pure Anwesenheitszeit entlohnt wird, bekommen "Freie" normalerweise nur für ihre tatsächlichen, produktiven Arbeitszeiten oder sogar nur für bestimmte Arbeitsergebnisse Geld.

  • Anspruch auf Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder Mutterschutz gibt es nicht.

  • "Freie" genießen keinen Kündigungsschutz: Wird die Arbeit knapp, gibt es keine Aufträge.

  • Die höhere Unsicherheit führt dazu, dass Belastbarkeit und Motivation bei "Freien" oft höher sind als die von abhängig Beschäftigten.

Demgegenüber fallen die Nachteile (wie fehlende Weisungsbefugnis und geringere Verbindlichkeit) vielfach kaum ins Gewicht. Doch so attraktiv Aufträge an selbstständige Mitarbeiter auch sein mögen: Die geltenden Sozial- und Schutzgesetze müssen nun einmal beachtet werden. Erwerbstätige, die faktisch als Arbeitnehmer arbeiten, aber formal als Selbstständige auftreten, gelten als "scheinselbstständig".

Um Missverständnissen vorzubeugen: Die folgenden Ausführungen gelten nicht für geringfügig Beschäftigte und andere Arbeitnehmer (wie Schüler, Studenten oder Rentner), die unabhängig von der Art der Tätigkeit von der Sozialversicherungspflicht befreit sind.

Der Staat redet also bei der Entscheidung darüber, welche Tätigkeiten unter welchen Bedingungen in welchem "Status" ausgeübt werden, ein gewichtiges Wörtchen mit. Für Unklarheit in Bezug auf den Freien-Status sorgen eine ganze Reihe begrifflicher Umschreibungen, die ganz unterschiedlichen rechtlichen Charakter haben.

Freiberufler

Die Zugehörigkeit zu einem der "freien Berufe" hat mit dem Verhältnis eines Auftragnehmers/Arbeitnehmers zu einem Unternehmen nichts zu tun. Es handelt sich lediglich um die steuerrechtliche Abgrenzung gegenüber gewerblichen Selbstständigen. Freiberufler genießen einige Privilegien, wie zum Beispiel die Befreiung von der Gewerbesteuerpflicht und die Vereinfachung der Buchführung.

Wer gehört zu den Freiberuflern?

In den Steuergesetzen finden sich keine eindeutige Definition freiberuflicher Tätigkeiten. In § 18 EStG gibt es lediglich eine Liste sogenannter Katalogberufe, in der sich insbesondere akademische Berufe, wie Ärzte, Rechtsanwälte, Ingenieure, Architekten oder Steuerberater befinden. Dass ein Universitäts-Diplom aber nicht unbedingt das entscheidende Kriterium ist, zeigt die Aufnahme von Krankengymnasten, Lotsen, Übersetzern, Heilpraktikern und Journalisten in die - vielfach umstrittene - Liste. Um eine vollständige Aufzählung handelt es sich auch nicht: Das macht der Nachsatz "und ähnliche Berufe" deutlich.

Bitte beachten Sie: Angehörige eines "freien Berufes" können sehr wohl abhängig beschäftigt arbeiten (wie die Scharen angestellter Rechtsanwälte, Journalisten oder Ingenieure zeigen). Über die Frage der Sozialversicherungspflicht sagt ein "freier Beruf" also grundsätzlich gar nichts aus.

Freie Mitarbeiter

Ähnlich verhält es sich mit dem Begriff "freie Mitarbeit". Auch wenn die Bezeichnung sehr verbreitet ist: Sie hat keine rechtliche Grundlage. Zwar spricht nichts dagegen, einen "Vertrag über freie Mitarbeit" zu schließen. Damit setzen Sie aber eine mögliche Sozialversicherungspflicht nicht außer Kraft.

Das gilt auch für die vor allem in der Medienbranche anzutreffenden "Festen Freien", "Pauschalisten" und ähnliche Honorarkräfte. Diese Bezeichnungen haben ebenfalls keinerlei rechtliche Aussagekraft. Eventuelle Besserstellungen gegenüber dem "freien Fußvolk" müssen einzelvertraglich geregelt sein.

Sekt oder Selters

Das "Grundgesetz" der Sozialversicherung findet sich im Sozialgesetzbuch (SGB) IV ("Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung"), in dem unter anderem die Pflichtmitgliedschaft in der gesetzlichen Renten-, Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung geregelt ist.

Sieht man von einigen wenigen Ausnahmen ab, so kennt das SGB IV hinsichtlich von Arbeits- und Dienstverhältnissen lediglich zwei sozialversicherungsrechtliche Grundkategorien:

  • abhängige "Beschäftigung" (als Arbeitnehmer) sowie

  • "selbstständige Tätigkeiten".

Eine Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV "ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers."

Die Praxis ist entscheidend

Der Interpretationsspielraum ist dabei eng: Das Gesetz gilt prinzipiell unabhängig ...

  • vom Vertrags-Wortlaut,

  • den Absichten und

  • dem Selbstverständnis der Vertragspartner.

Selbstständigkeits-Indizien

Wer im Sozialgesetzbuch nach eindeutigen Kriterien oder gar einer Definition des Selbstständigen-Status sucht, geht leer aus. Lediglich aus der Abgrenzung zur "Beschäftigung" ergeben sich aus dem Gesetzestext des § 7 Abs. 1 SGB IV zwei wichtige Anhaltspunkte:

  • Tätigkeit nach Weisungen und

  • Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Vor einigen Jahren hatte der Gesetzgeber den § 7 SGB IV sehr viel genauer gefasst und dabei die von Sozial- und Arbeitsgerichten festgelegten Scheinselbstständigkeits-Merkmale aufgegriffen. Auf öffentlichen Druck wurden die Bestimmungen kurz darauf zwar wieder aus dem Gesetz gestrichen - sie geistern aber immer noch durch die Köpfe der Betriebsprüfer.

Die Prüfer orientieren sich bei der Abgrenzung zwischen "abhängiger Beschäftigung" und "selbstständiger Tätigkeit" nach wie vor an folgenden Anhaltspunkten:

  • Der Auftragnehmer beschäftigt seinerseits keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer.

  • Er oder sie ist dauerhaft und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.

  • Die verrichteten Tätigkeiten werden beim Auftraggeber oder in vergleichbaren Unternehmen üblicherweise durch Arbeitnehmer erledigt.

  • Der Auftragnehmer legt keine typischen Merkmale unternehmerischen Handelns an den Tag, wie zum Beispiel: Werbe- und Marketingmaßnahmen, eigenes Büro, eigenes Inventar, eigene Geschäftspapiere etc.

Bitte beachten Sie: Ganz besonders pingelig prüfen die Behörden, wenn ein ehemaliger Arbeitnehmer bei seinem Arbeitgeber plötzlich als freier Mitarbeiter in Erscheinung tritt.

Apropos Prüfung: Zuständig für die korrekte Behandlung von Beschäftigten in allen Zweigen der Sozialversicherung ist der Betriebsprüfdienst der Deutschen Rentenversicherung. Arbeitgeber werden mittlerweile mindestens alle vier Jahre unter die Lupe genommen. Bei Freiberuflern und anderen Selbstständigen ohne eigene Mitarbeiter finden solche obligatorischen Kontrollen zwar nicht statt - eine Status-Kontrolle von freien Mitarbeitern, Subunternehmern und anderen potenziell arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen ist aber trotzdem jederzeit möglich.

Entscheidend bei der Beurteilung einer Kooperation ist immer die Gesamtschau des Einzelfalls. Das Zutreffen bestimmter Merkmale (zum Beispiel fehlende Mitarbeiter) ist noch längst kein Anlass, von Scheinselbstständigkeit auszugehen.

Bei der Prüfung der Selbstständigkeit spielen die für die Tätigkeit erforderlichen Qualifikationen eine gewichtige Rolle. An dieser Stelle kommt dann übrigens auch die Freiberuflichkeit wieder ins Spiel. So wird es im Zweifelsfall dem Angehörigen eines der klassischen "freien Berufe", z. B. einem Rechtsanwalt oder Ingenieur, leichter fallen, seine Unabhängigkeit von einem Auftraggeber unter Beweis zu stellen, als beispielsweise dem Interviewer eines Marktforschungsunternehmens.

Weiterführende Informationen

Weitere Kriterien pro und kontra Scheinselbstständigkeit auf Basis der aktuellen Sozialgerichts-Rechtsprechung finden Sie im Beitrag unseres Experten Dr. Benno Grunewald: "Scheinselbstständigkeit ist wieder in: Kriterien, Gegenargumente und Vorbeugung gegen die Einstufung als scheinselbstständig".

Mit dem Thema Scheinselbstständigkeit aus Auftraggebersicht beschäftigt sich unser Beitrag "Scheinselbstständigkeit: Wann werden freie Mitarbeiter zum Risiko?"

Allheilmittel Werkvertrag?

Liegt letztlich eine "Beschäftigung" im Sinne des SGB IV vor, dann besteht Sozialversicherungspflicht. Das gilt selbst dann, wenn ein "Vertrag über freie Mitarbeit" als Abgrenzung zum Arbeitsvertrag von vornherein nicht als Dienstvertrag (gemäß § 611ff BGB), sondern als Werkvertrag (§ 631ff BGB) geschlossen ist.

In dem Fall ist nicht die Bereitstellung der Arbeitskraft Kern der Vereinbarung, sondern die Lieferung eines fertigen "Werkes". Das kann die fertige Internetseite oder der Artikel eines Journalisten ebenso sein wie der Einbau einer Treppe oder das Verteilen von Werbematerial.

Der Haken ist bloß: Auch dann kann bei einer Betriebsprüfung durch die Sozialversicherungsträger das Bestehen einer "Beschäftigung" festgestellt werden. Mit sehr unangenehmen Folgen für den Arbeitgeber wider Willen:

  • Rückwirkend hat der Auftragnehmer einen Arbeitsvertrag mit allen Rechten eines Arbeitnehmers. Sämtliche eingangs genannten Vorteile freier Mitarbeit entfallen schlagartig - inklusive Arbeitgeberanteil an den Sozialversicherungsbeiträgen, Lohnbuchhaltung etc.

  • Unter Umständen müssen für die bisherige Dauer der Zusammenarbeit rückwirkend die Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden. Da der Arbeitgeber Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags und somit für das Abführen der kompletten Beiträge verantwortlich ist, muss er auch für die Arbeitnehmer-Anteile geradestehen!

Eine Überprüfung des Mitarbeiter-Status droht übrigens nicht nur anlässlich einer Betriebsprüfung. Denken Sie nur an unzufriedene Auftragnehmer, die aus ihrer freien Mitarbeit gern einen Arbeitsvertrag machen möchten. Problematisch können beispielsweise auch Arbeitsunfälle sein, bei denen die Krankenkasse des Auftragnehmers die Kosten auf die Berufsgenossenschaft abwälzen will.

Statusfeststellungsverfahren

Wer auf Nummer sicher gehen will, kann im Vorwege das freiwillige bundeseinheitliche Statusanfrageverfahren der Deutschen Rentenversicherung (DRV; früher: BfA) nutzen.

Die DRV-Clearingstelle übernimmt diese formalisierte Prüfung gemäß § 7a SGB IV im Auftrag aller Sozialversicherungsträger. Antragsberechtigt sind sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer. Falls der Antrag nicht ohnehin gemeinsam gestellt wird, befragt die DRV/BfA den vom Antragsteller genannten Geschäftspartner über den Charakter des Auftrags.

Besondere Bedeutung kommt dabei der betrieblichen Eingliederung zu:

  • Arbeit am Betriebssitz des Auftraggebers,

  • Einhalten regelmäßiger Arbeits- oder Anwesenheitszeiten,

  • Erteilung von Weisungen hinsichtlich der Ausfüllung (Art und Weise) der Tätigkeit durch Auftraggeber,

  • Möglichkeit der Veränderung des Einsatzgebiets durch den Auftraggeber ohne Zustimmung des Auftragnehmers,

  • erforderliche Zustimmung des Auftraggebers zur Einstellung von Vertretern bzw. Hilfskräften durch den Auftragnehmer.

Wichtig für das Verständnis: Die Statusfeststellung ist kein "Persilschein". Das Ergebnis ist nur für den Einzelfall aussagekräftig. Sofern die Clearingstelle beabsichtigt, von dem beantragten Status abzuweichen, bekommen die Beteiligten Gelegenheit, Stellung zu beziehen und die Gründe für ihre abweichende Auffassung noch einmal zu konkretisieren. Normalerweise ist das Prüfverfahren innerhalb von vier Wochen erledigt.

Sofern der Antrag binnen eines Monats nach Beginn der Tätigkeit gestellt wird, der Auftragnehmer damit einverstanden ist und er ohnehin auf eigene Kosten kranken- und rentenversichert ist, kann eine mögliche Sozialversicherungsbeitrags-Pflicht auf den Zeitpunkt der DRV/BfA-Entscheidung verschoben werden. Rückwirkende Zahlungen drohen in dem Fall nicht.

Ausnahmen

Nicht zur Anwendung kommt das DRV-Statusfeststellungsverfahren übrigens dann, wenn bereits eine Betriebsprüfung anberaumt ist oder aber der Status schon im Rahmen einer anderen behördlichen Prüfung geklärt worden ist. Das trifft zum Beispiel ausdrücklich auf Mitglieder der Künstlersozialkasse zu, deren Sozialversicherungspflicht - trotz Selbstständigkeit - ja ohnehin bereits festgestellt worden ist.

Der zweiseitige Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status (PDF, 226 KB) steht im Internet ebenso zum Download bereit wie die dazugehörige Anlage zur Beschreibung des Auftragsverhältnisses (PDF, 190 KB).

Fazit

In den letzten Jahren ist der Pauschalverdacht der "Scheinselbstständigkeit" gegenüber Dienstverhältnissen ohne Arbeitsvertrag erfreulicherweise seltener geworden. Trotzdem gibt es nach wie vor Grauzonen. In denen sollten Sie sich weder als Auftraggeber noch als Auftragnehmer ohne Not lange aufhalten. Orientieren Sie sich bei Ihren Geschäftsbeziehungen an den bekannten Selbstständigkeitskriterien und sorgen Sie notfalls durch eine freiwillige Statusfeststellung rechtzeitig für Klarheit.

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Hallo, bei der Frage der Weisungsgebundenheit geht es weniger um die Frage, wer bei einem bestimmten Projekt welche inhaltlich-fachlichen Vorgaben macht, sondern um die allgemeine organisatorische Direktionsgewalt, also insbesondere die Pflicht zur Erledigung bestimmter Aufträge oder Vorgaben über bestimmte Urlaubszeiten etc. Ein Arbeitnehmer muss sich hier im Rahmen bestehender Arbeitschutzgesetze sowie des jeweiligen Tarif- und Arbeitsvertrages weitgehend den Vorgaben sein Arbeitgebers beugen. Für Selbstständige gilt das grundsätzlich nicht. (Dass die wirtschaftlichen Machtverhältnisse den vermeintlichen Vorteil oft ins Gegenteil verkehren, steht auf einem anderen Blatt ...)
Welche besonderen Bedingungen in Ihrer Branche gelten, besprechen Sie am besten mit Ihrem Berufsverband. Die Gewerkschaft verdi bietet zum Beispiel eine bewährte Beratungs-Hotline für "Freie" in den Medien an - übrigens aus für Nichtmitglieder. Mehr dazu unter
http://www.mediafon.de
Alles Gute und freundliche Grüße
Robert Chromow

Verfolgung der Selbständigkeit statt Sozialbeiträge ermöglichen

Von einem Statusfeststellungsverfahren kann 2016 nur abgeraten werden.

Ein faires Verfahren ist nicht zu erwarten. Insbesondere wird die Existenz gesetzlich festgelegter Dienstverträge geleugnet, und vielfach andere Rechtsbeugung getrieben. Welche Ausmaße die de facto Verfolgung der Selbständigkeit per se angenommen hat, zeigt, z.B. dass die im Gesetz durchaus vorgesehene Rentenpflicht mancher Selbstständiger von Rentenbehörden meist ignoriert wird, weil es lukrativer scheint, den Menschen die Selbstständigkeit ganz abzusprechen.

Wie die RV selbst schreibt, und teilweise auch mündlich zugibt, stellt bereits das Feststellen eines solchen einen Anfangsverdacht dar: „Das Statusfeststellungsverfahren ist Zweifelsfällen vorbehalten. Ein Antrag auf Statusfeststellung sollte daher
gestellt werden, wenn Unsicherheit über den rechtlichen Status des Auftragnehmers besteht.“

Vor allem ergibt sich durch das _freiwillige_ Verfahren keinerlei Rechtssicherheit. Es kann jederzeit wieder geprüft werden mit anderem Ergebnis.
--
Etwas ganz Anderes ist, ob Selbstständigkeit dem Zweck dienen soll, Sozialbeiträge zu sparen.
Das ist ja gerade das Missverständnis auf beiden Seiten.

Bei geringen Einkünften unter 450 EUR besteht in der Regel auch für ansonsten rentenversicherungspflichtige Selbständige keine Rentenpflicht.
Gerade in prekären Bereichen kommt leider keiner, insb. auch nicht von der SPD auf die Idee, Pflichtbeiträge der Auftraggeber (können ja erstmal klein anfangen) einzufordern, um echtem Missbrauch zu begegnen. Bei Journalisten und Künstlern z.B. ist ja wenigstens das gegeben.

Von Missbrauch wird viel gesprochen, meist ohne zu spezifizieren, welchen man meint.
Umgekehrt gibt es eine Verfolgung von Selbstständigen die sich gut absichern, rechtstreu sein wollen, und definitiv nichtprekär, oft sogar übertariflich, verdienen!

Diese Verfolgung in wirtschaftlicher Hinsicht kommt keiner nach 1933 gleich. Nur die Tatsache, dass man nicht physisch verfolgt, macht dies nicht besser!

Man entzieht den Selbstständigen jegliche Rechtssicherheit (Bestimmtheitsgrundsatz: Rechtsstaatsprinzip) wesentliche Grundrechte (Art 2. Ar. 12, Art. 14, ff.), man prüft vor allem nicht, ob tatsächlicher Missbrauch in finanzieller Form wirklich vorliegt, insb. nicht, ob in RV oder andere Alterssicherungssysteme eingezahlt wird.

Insbesondere hat der Gesetzgeber es versäumt, einem Selbstständigen eine rechtssichere Möglichkeit zu geben, in die RV einzuzahlen, (wieviel auch immer), und dadurch einer Vernichtung seiner Existenz durch die Eintreiber von Sozialbeiträgen zu (Scheinselbständigkeitszuordnung alleine aus finanziellem Hintergrund) entgehen! Und zwar weder vorbeugend, noch, nachdem eine oft schwere Statusabwägung, bei der für Selbsttändigkeit manches spricht und manches dagegen, zu einer Entscheidung kommt.
Bei dieser Feststellung wird ihm insb. die Privatautonomie, also die Vertragsfreiheit abgesprochen, auch dann, wenn die Entscheidung wirklich hauchdünn ist. Stattdessen wird unter völliger Abwesenheit sozialer Kriterien oder Übergangszeiten nachgefordert!

In jedem Fall verliert er Auftrag, Existenz, Kundenkontakt als mit wichtigstes Kapital eines Unternehmers und ist mit massiven Nachforderungen unter Beschuss- dadurch wird z.B. mit Selbstwertgefühl, Partnerschaft, und Einziehung aller zurückgelegten Reserven auch die soziale Existenz vernichtet. Deswegen ist der Vergleich mit der (nur) wirtschaftlichen Verfolgung 1933 angebracht: "Kauft nicht bei Selbstständigen" ist 2016 !!!

Damit fällt die Missbrauchsvermutung in sich zusammen. Das ist auch der Grund, warum Frau Nahles viel von Missbrauch spricht, aber nie genau sagt, welchen sie meint.
Solange es keiner merkt, könnte man so das Spiel, Diskriminierung zu betreiben, und gleichzeitig zu behaupten, sozial vorzugehen, nicht beibehalten.

immer wieder wird das kritrium der weisungsgebundenheit erwähnt-und zwar der weisungsgebundenheit zwischen dem auftraggeber und dem auftragnehmer.wie sieht das dann konkret in der fernsehbranche aus?als kameramann ist man dem regisseur weisungsgebunden-so zumindest die allgemeine sicht der dinge-der auftraggeber und der regisseur sind aber seltens identisch-kann in so einem fall überhaupt von einer weisungsgebundenheit des kameramannes gegenüber dem auftraggeber gesprochen werden?regisseure gelten als frei/selbsständig, bei kameramännern ist der satus zumindest umstritten.

Hallo Pontius P.,
das ist ein in finanziell klammen Einrichtungen beliebter Trick, der aber nur funktioniert, wenn der Werkvertrag von den Aufgaben des Angestellten eindeutig abgegrenzt ist. Ansonsten wertet die Sozialversicherung bei einer Betriebsprüfung beides zusammen als *ein* Arbeitsverhältnis und verlangt (auch rückwirkend) den Sozialversicherungsbeitrag auf die gesamten Zahlungen (im Zweifelsfall muss der Arbeitgeber dann sogar auch den Arbeitnehmeranteil zahlen).

Gruß
Goetz

Hallo PontiusP.,
besonderes Kennzeichen der "Gleitzone" ist, dass die SV-Belastung sich im oberen Bereich an die "normaler" Beschäftigungsverhältnisse annähert. Wenn ein Mitarbeiter ohnehin schon bis zur Gleitzonen-Obergrenze beschäftigt ist und Sie ihm noch zusätzliche Aufgaben übertragen wollen, warum wählen Sie dafür eine solch umständliche Konstruktion? Noch dazu eine, die bei einer Betriebsprüfung unter Umständen zu einer schmerzhaften Nachzahlung führen kann (denn dann müssten Sie nachträglich nicht nur den Arbeitgeberanteil zur SV bezahlen, sondern zusätzlich auch noch den Arbeitnehmeranteil...). Abgesehen davon: Wenn der Arbeitnehmer das Honorar für den "Werkvertrag" richtig kalkuliert, enthält das auch einen SV-Anteil - oder wollen sie ihn "netto-für-brutto" arbeiten lassen!? ;-)
Freundliche Grüße
Robert Chromow
--
Redaktionsteam akademie.de
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hallo,

wie ist es denn, wenn man jemand in Teilzeit anstellt (Midijob) und gleichzeitig noch selbständig einen Auftrag vergibt, kann man beides gleichzeitig tun oder ist das zu riskant wegen der Sozialversicherung? Oder dann lieber gleich Teilzeit-Job mit Verdienst über der Gleitzone und noch einen Werkvertrag, um wenigstens etwas SV zu sparen?

Herzlichen Dank, Herr Saule,
für Ihr freundliches Feedback und die Links: Wir haben sie gleich eingebaut.
Schöne Grüße
R. Chromow

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